據(jù)統(tǒng)計(jì)，2021年，全國法院審理一審建設(shè)工程施工合同糾紛案件10.29萬件。2021年，全國法院審理一審建設(shè)工程施工合同糾紛案件11.32萬件，其中大量存在“黑白合同”、明招暗定而產(chǎn)生的糾紛。

　　最高人民法院于2021年1月3日正式頒布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》，《司法解釋二》的頒布將對“黑白合同”、明招暗定產(chǎn)生根本性的影響，如最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)人所說：徹底杜絕“黑白合同”、明招暗定現(xiàn)象”。究竟能否徹底杜絕？產(chǎn)生糾紛又如何處理？我們今天一起討論，僅供參考！

　　一、“黑白合同”產(chǎn)生直接與間接原因

　　2021年9月28日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布《關(guān)于修改<房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法>的決定》，刪去第四十七條第一款中的“訂立書面合同后7日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案”的內(nèi)容，原由合同備案導(dǎo)致的大量“黑白合同”的原因自此消失。

　　不過，雖然住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門取消合同備案要求，“黑白合同”、明招暗定現(xiàn)象依然大量存在。

　　（一）“黑白合同”產(chǎn)生的直接原因，可以分成以下六種情況

　　1）為達(dá)成墊資施工的目的簽訂“黑合同”；

　　2）因招標(biāo)時(shí)無正式施工圖紙，導(dǎo)致“黑合同”出現(xiàn)；

　　3）為滿足行政部門的要求導(dǎo)致真實(shí)有效的合同成為“黑合同”；

　　4）施工企業(yè)先以低價(jià)進(jìn)入，后企圖借助“黑合同”提價(jià)；

　　5）為少交稅費(fèi)而壓低“白合同”價(jià)款，形成“黑合同”；

　　6）為套取銀行貸款而抬高“白合同”價(jià)款，形成“黑合同”。

　　（二）“黑白合同”產(chǎn)生的深層次問題分析

　　第一，建筑市場僧多粥少、競爭慘烈。建設(shè)單位往往利用優(yōu)勢地位，要求施工企業(yè)簽訂各種不平等條約，施工企業(yè)為了承擔(dān)工程，只得忍氣吞聲接受建設(shè)單位提出的種種不合理要求，一而再、再而三地簽訂補(bǔ)充協(xié)議，接受不平等的條件。

　　第二，由于建筑市場尚不規(guī)范。拖欠工程款、農(nóng)民工工資等現(xiàn)象還十分突出，許多地方政府對未規(guī)定必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目也以行政方式實(shí)行強(qiáng)制招標(biāo)。在這種情形下，建設(shè)單位被迫按政府規(guī)定對發(fā)包工程招標(biāo)，建設(shè)單位與施工企業(yè)往往就搞“黑白合同”，簽訂比中標(biāo)標(biāo)底確定的“合理低價(jià)”的價(jià)款還低、工期還短、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)更高、違約責(zé)任更大的“黑合同”。

　　第三、施工企業(yè)抬高要價(jià)或雙方利益所需。有時(shí)施工企業(yè)反過來會(huì)處于優(yōu)勢地位，利用建設(shè)單位工期緊等不利情況要求對招投標(biāo)文件、中標(biāo)結(jié)果進(jìn)行修改，另行簽訂“黑合同”。還有些時(shí)候，招標(biāo)人和中標(biāo)人為了共同的利益，對原合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的修改，形成了“黑合同”。

　　二、《司法解釋二》對“黑白合同”、明招暗定糾紛如何處理？

　　最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》答記者問，就“黑白合同”、明招暗定糾紛如何處理？在《司法解釋二》如何規(guī)定？做了相關(guān)介紹。

　　《司法解釋二》第1條就規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，應(yīng)當(dāng)按照中標(biāo)合同確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

　　招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施等方式變相降低工程價(jià)款的行為，屬于背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容訂立合同的行為，該行為無效。

　　《司法解釋二》第9條規(guī)定，發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，又與承包人另行訂立背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的建設(shè)工程施工合同的，仍應(yīng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的依據(jù)，除非客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化。

　　最重要的是，第10條確定了一項(xiàng)基本原則，即當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容只要與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書的記載不一致，就應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的依據(jù)，以徹底杜絕“黑白合同”、明招暗定現(xiàn)象。

　　三、我們觀察

　　雖然《司法解釋二》關(guān)于“黑白合同”、明招暗定糾紛情況有明確規(guī)定，都是以“招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書、中標(biāo)合同”作為依據(jù)，但實(shí)際業(yè)務(wù)如何界定還需具體情況具體對待！例如：“黑白合同”和補(bǔ)充協(xié)議判定的問題？有時(shí)就是一個(gè)比較復(fù)雜的事情。

　　我們覺得，《司法解釋二》頒布后，“黑白合同”、明招暗定在一定時(shí)間內(nèi)依然會(huì)存在，同樣也會(huì)產(chǎn)生眾多糾紛，施工企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)們需謹(jǐn)慎對待，深入研究相關(guān)法律與規(guī)定，做好施工過程管控，歸檔整理好各類資料，使企業(yè)和項(xiàng)目經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)可控。