2020年初，湖北爆發(fā)了疫情。為此，各省市先后啟動了一級響應措施，陸續(xù)出臺文件推遲施工企業(yè)的復工時間，并規(guī)定了嚴格的復工條件。隨著這些文件的出臺，各種在建工程項目勢必無法在短期內(nèi)復工，從而帶來工期延誤損失如何分擔等一系列問題。

對于疫情能否構(gòu)成不可抗力等問題，全國人大常委會法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉2月10日表示：“當前我國發(fā)生新冠肺炎疫情，為了保護公眾健康，政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外”，這一發(fā)言結(jié)束了理論界和實踐界關(guān)于疫情能否構(gòu)成不可抗力的爭論。但對于因疫情導致的停工損失如何分擔這一問題，理論和實踐界雖然一致認可該損失如何分擔屬于當事人意思自治范疇，法律法規(guī)對此并無強制性規(guī)定，但是對合同沒有明確約定，當事人也無法另行達成一致的情形下，應當如何進行損失分擔，仍然存在一定的爭議。尤其是對于工程總承包項目，因為“總包負總責”等特征性概念的存在，導致風險如何分擔的分歧更大。

有鑒于此，本文特結(jié)合《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱“《工程總承包管理辦法》”）的相關(guān)規(guī)定以及《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本（試行）（GF-2011-0216）》（“《工程總承包合同》”）等相關(guān)內(nèi)容，以工程總承包為視角，對疫情之下施工單位的停工損失等風險應如何分擔的問題進行分析論證。

一、“總包負總責”不等于承包方承擔全部責任

在工程總承包領(lǐng)域，通說觀點認為根據(jù)《工程總承包管理辦法》第三條“承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程設(shè)計、采購、施工或者設(shè)計、施工等階段實行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設(shè)組織實施方式”的規(guī)定，工程總承包人應當對工程的各方面全面負責，即所謂的“總包負總責”原則。在該原則的影響下，有不少人傾向于認為，只要采用工程總承包模式，因不抗抗力造成的損失，就理應由工程總承包方全部承擔。

本文認為，這是對“總包負總責”的片面解讀。“總包負總責”中的“總”所對應的是非工程總承包模式下的責任承擔方式。例如，按照之前的非工程總承包模式，施工單位雖然是（工期）損失的主要責任人，但是施工單位依然有權(quán)以設(shè)計單位未能及時提供圖紙或者確認圖紙進行抗辯，并要求建設(shè)單位承擔因工期延誤造成的損失。但是在工程總承包模式下，因為總承包單位的承包范圍包括了設(shè)計、（采購）、施工多個階段，故其不能再以設(shè)計單位未能及時提供或者確認圖紙等理由進行抗辯，要求建設(shè)單位承擔因工期延誤造成的損失。也即是說，工程總承包中的“總”是指之前由設(shè)計單位、（采購單位）、施工單位等分別承擔的(例如工期延誤損失)責任，在工程總承包中“匯總”由總承包單位一家來承擔。但這并不意味著，之前應由建設(shè)單位承擔的部分責任，因為采用了工程總承包的模式便當然地全部轉(zhuǎn)嫁給總承包單位承擔。

二、《工程總承包管理辦法》第十五條并非損失分擔原則條款

有觀點認為，《工程總承包管理辦法》第十五條規(guī)定了工程總承包項目中的風險分擔原則，明確了應由建設(shè)單位承擔的風險包括“不可抗力造成的工期和費用變化風險”等。因此，如果總包合同中沒有約定停工損失如何分擔，承包方可以請求法院參照該條規(guī)定判決建設(shè)單位承擔因不可抗力帶來的工期及費用等損失。但是本文認為，不論是從該規(guī)定的效力層級還是文義解釋來看，都不能簡單地將該條款視為損失分擔的規(guī)定。

一方面，《工程總承包管理辦法》效力層級較低，無權(quán)就風險分擔作出規(guī)定。《中華人民共和國立法法》第八十條規(guī)定：“沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范…”據(jù)此，部門規(guī)章在無依據(jù)的情形下，尚且不能對當事人的權(quán)利義務(wù)作出減損或者增加的規(guī)定，舉重以明輕，《工程總承包管理辦法》作為效力層級低于部門規(guī)章的規(guī)范性文件，更無權(quán)限對當事人的權(quán)利義務(wù)作出減損或者增加的規(guī)定。因此，在當事人未明確援引該條款規(guī)定的情況下，不能直接適用該條款。

另一方面，從文義解釋和體系解釋的角度來看，該條款均難以解釋為（風險）損失分擔條款。從文義解釋方面，如果該規(guī)定系（風險）損失分擔條款，那么一般應當表述為“建設(shè)單位應承擔的風險主要包括”或者“應由建設(shè)單位承擔的風險主要包括”，而非此處的“建設(shè)單位承擔的風險主要包括”。另外，該條款僅部分列舉了建設(shè)單位的風險，而未明確承包單位的風險，顯然不是一般意義上的風險分擔條款。從體系解釋角度，結(jié)合該條款第一款：“建設(shè)單位和工程總承包單位應當加強風險管理，合理分擔風險”，以及第三款：“具體風險分擔內(nèi)容由雙方在合同中約定”等表述，可以看出該條款僅作為指導和提示風險之用。事實上，鑒于工程總承包模式下的“總包負總責”等特點，為了引導工程總承包的健康發(fā)展，住建部在此特將可能出現(xiàn)的風險進行列舉，提示合同當事人充分考慮該部分風險如何分擔，并且鼓勵當事人使用保險等手段增強風險防范能力。

綜上所述，《工程總承包管理辦法》第15條不能視作對（風險）損失分擔規(guī)定，在當事人沒有明確約定的情況下，不能直接引用或者參照該條文作為損失承擔的劃分依據(jù)。

三、停工損失的分擔處理原則

還有觀點認為，既然法律并未明確規(guī)定（風險）損失如何分擔，那么根據(jù)“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則”，應當按照公平等民事法律原則，由各方當事人合理分擔損失。但是本文認為，雖然現(xiàn)有法律沒有明確規(guī)定（風險）損失如何分擔，但并非意味著存在需要填補的法律漏洞，需要適用法律原則的情形。

風險如何分擔作為意思自治范疇的事項，如果合同沒有約定，則應當屬于合同漏洞填補之情形。根據(jù)《合同法》第六十一條：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定”之規(guī)定，在當事人沒有明確約定的情況下，應當按照“合同條款或者交易習慣確定”來填補合同約定的漏洞。

同時，根據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第七條：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”：（一）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；（二）當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法”的規(guī)定，在工程總承包領(lǐng)域，《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本（試行）（GF-2011-0216）》中的相關(guān)條款（例如通用條款第17.2條：“不可抗力的后果 因不可抗力事件導致的損失、損害、傷害所發(fā)生的費用及延誤的竣工日期，按如下約定處理：（1）永久性工程和工程物資等的損失、損害，由發(fā)包人承擔；（2）受雇人員的傷害，分別按照各自的雇用合同關(guān)系負責處理；（3）承包人的機具、設(shè)備、財產(chǎn)和臨時工程的損失、損害，由承包人承擔；（4）承包人的停工損失，由承包人承擔；（5）不可抗力事件發(fā)生后，因一方遲延履行合同約定的保護義務(wù)導致的延續(xù)損失、損害，由遲延履行義務(wù)的一方承擔相應責任及其損失…”）即屬于前述司法解釋第七條第一款所規(guī)定的交易習慣，可以在合同沒有約定的情況下，作為當事人之間劃分（風險）損失分擔方式的依據(jù)。

四、結(jié) 論

如前所述，因疫情（不可抗力）導致的（風險）損失分擔屬于當事人意思自治的范疇，在當事人沒有明確約定的情況下，應當根據(jù)《合同法》第六十一條之規(guī)定，按照交易習慣或合同相關(guān)條款進行合同漏洞的填補。在工程總承包領(lǐng)域，則可以援引《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本（試行）（GF-2011-0216）》的相關(guān)條款等作為交易習慣進行風險劃分，而不能直接引用《工程總承包管理辦法》第十五條或者直接適用法律原則。